如此清退企业职工是严重规避《劳动合同法》的行为
建昌县121名业务信贷员为信合事业立下汗马功劳
县信联社－纸清退紧急通知拉完磨宰驴法理何在?
-------如此清退企业职工是严重规避《劳动合同法》的行为(转帖)
辽宁省葫芦岛市建昌县信用联社, 为促进全县农村信合事业和农村经济发展的需要, 结合县域地理环境和自然条件, 于1991年---2003年先后招聘录用121名农村信贷员, 经组织考核和业务培训上岗。在签订劳动合同协议书时，信用联社（乙方）要求被招聘的业务员（甲方）必须有二名有一定政治身份和经济实力的自然人出具担保，并交足－定数额的保证抵押金。被录用人员上岗后，用工单位巳把用工信息和合同档案资料存档备案。县信用联社对招聘录用的１２１名业务信贷员，实行“－集中，五统－，五稽查”的管理模式，即：信用社对本社信贷员实行集中使用，统一分片，统－下达工作任务，统－下达各项经济指标，统一劳动纪律，统一规章制度，和查计息差错率、查信贷手续制度是否规范、查凭证使用是否序号合理、查库存现金是否有无占用、挪用或白条子顶库“等严格的企业用工管理制度。这１２１名业务信贷员思想进步、业务精、情况熟、经验丰富、爱岗敬业，日夜奋战在农村信合第－线。十多年来，百分之四十的业务信贷员加入了中国共产党，被省、市、县信合系统评为先进工作者３８人次，被县、市评为优秀党员１４人次，出席县、市人大代表５人，被省评为劳动模范１人。２００７年，全县１２１名业务信贷员为信用社回收贷款利息平均每人达１７万元，信贷员刘恩重一人回收利息达４０多万元，为振兴全县信合事业和支持全县发展农村经济做出了巨大贡献。
可建昌县信用联社，不从信合事业健康发展的良好环境和农村经济发展大局着眼，于２００８年１月７日召开全县信贷分社主会议，突然下达－份葫建农信联［２００７］３２０号《关于清退业务代办员的紧急通知》，将十多年来为全县信合事业和农村经济发展立下汗马功劳的１２１名业务信贷员－脚踢开。这种拉完磨宰驴的企业违约失信行为法理何在？
全县被无故解聘清退的１２１名业务信贷员，对县联社违约失信、规避《劳动合同法》、强行清退全部业务代办员的文件通知不服，推选出６名代表于２００８年１月中旬进京上访。后县联社派人进京通过做工作将住京上访人员接回，全县被无故集体清退的１２１名业务信贷员，于１月底到县劳动仲裁申请劳动争议仲裁。
然而，就全县被集体解聘清退的１２１名业务信贷员，为全县信合事业和支持农村经济发展所做出的突出贡献，可放置不讲，我们可以透过法律，看－看建昌信用联社，在《劳动合同法》实施之前，集体解除劳动合同、清退企业用工的行为，在法理上是否能站得住脚呢？
首先，建昌县信用联社是从１９９１年至２００３年，分期通过考核、担保、培训、签订劳动合同筹形式，在全县聘用了１２１名农村信贷业务代办员，虽然劳动用工合同期限是二年，但大多业务代办员都签订了两次以上劳动合同，并且有多一半业务代办员在农村基层信用社做信贷业务已达１０多年以上。那么,按照《劳动法》和《劳动合同法》的规定，已签订１—２次劳动合同，虽然合同期限是２年，但仍在该信用社做业务信贷员工作，其劳动合同关系成立；而少数个别业务代办员，虽未与该信用社签订劳动用工合同，但业务员因是该信用社招聘任用的，并且在信用社做信贷代办业务己达２年以上，也形成了事实上的劳动合同关系。也就是说，不管是通过签订劳动合同生成的劳动合同关系，还是企业实际用工形成的事实上的劳动合同关系，都受《劳动法》和《劳动合同法》的保护。
其次, 建昌信用联社下设的农村基层分社所招聘雇用的121名信贷业务代办员, 是在信贷部门规定的“一集中，五统－，五稽查”的企业管理模式下开展业务工作，劳动者必须接受考察和检查义务，并以严格遵守用人单位制定的各项规章制度和完成工作指标来取得劳动工资，体现一种被雇佣的从属性劳动关系，符合2005年5月25日劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》列举的认定事实劳动关系的三项标准，包括（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等事实上的劳动关系。
劳动关系即产业雇佣关系，虽含义广泛，但其本身并非一个固定概念，没有确定性标准。事实劳动关系是一个与劳动合同形式相关联的概念，源于劳动法关于“建立劳动关系应当订立劳动合同”和“劳动合同应当以书面形式订立”的规定，凡缺乏书面劳动合同而又形成了劳动力有偿使用情形的，其处于弱势劳动者地位的权益应当依照劳动法加以保护，故被称为事实劳动关系。
， 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定；劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷和劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同但已形成劳动关系后发生的纠纷属于《劳动法》规定的劳动争议。《劳动法》第二条规定的，劳动争议的主体应是我国境内的企业、个体经济组织（一般雇工在7人以下的个体工商户）、国家机关、事业组织、社会团体及与之形成劳动关系或建立劳动合同关系的劳动者；劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（1995年月8月4日）第二条规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动适用《劳动法》”；第八十二条规定“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理”。（3）双方履行了劳动权利和义务，劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动，获得了劳动报酬、劳动保护等权利，同时接受用人单位的管理、遵守用人单位的内部劳动规章制度。（4）争议的内容和事项必须属于劳动法及其法规调整的范围。
那么，这种在法律法规规范内形成的劳动关系，在用人单位无故强行解除时，在劳动法的框架内能否得到切实的合法保护呢？被清退解除劳动关系的１２１名信贷业务代办员心里仍是不托底。他们翘首渴盼的是劳动仲裁程序和司法救济途径中劳动者弱势保护的劳动司法理念的体现。
而建昌县信用联社在清退这１２１名业务代办员时有一个细节不容忽视，经多数被清退人员指证，该信用联社是２００８年１月７日召开的乡镇信用社主任紧急会议，而乡镇信用社是在１月８日和９日向被清退人员宣布的葫建农联［２００７］３２０号《关于清退业务代办员的紧急通知》，并且这份清退业务代办员紧急通知的文件制定时间是２００７年１２白３０日。显然是出于企业某种考虑，故意规避２００８年１月１日起具实施的《劳动合同法》的行为。但该信用联社忽略解除劳动合同的起始时间这－法律事实。也就是说，用人单位在行使解除劳动合同的权利时，向职工送达解除劳动合同决定的当天是双方解除劳动关系的时间。此前该职工仍然是单位的职工。尽管该联社清退业务代办员的紧急通知是２００７年１２月３０日制定的，但解除劳动合同的时间仍是《劳动合同法》实施后的１月８日和９日。其清退职工和解除劳动用工合同的行为仍受《劳动合同法》的规范。
劳动合同法规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。
也就是说，建昌县信用联社从１９９１年至２００７年这１６年中, 通过考核、担保、风险抵押金和培训上岗等形式招聘录用的１２１名信贷业务代办员，虽然两次签订劳动用工合同的期限只两年，但事实上，多数业务代办员在该单位工作时间都巳七、八年和十多年以上，按照《劳动合同法》第十四条规定“ 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。” “用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。“
那么，依照本法第十四条规定，该信用联社已跟被聘用的业务代办员已签订两次固定期限劳动合同后，没再续签固是期限劳动合同，而被录用的业务代办员在该单位巳工作十年以上并且不存在本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，和“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的”均应视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。而“劳动者在该用人单位连续工作满十年” 的，只要劳动者本人愿意，用人单位就不能随意解除合同，“应当与劳动者签订无固定期限合同”
该法第四十一条规定：“ 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”
也就是说，建昌县联社在未履行上述法定程序的情况下，擅自强行裁减清退１２１名业务代办员的行为违背了《劳动合同法》的规定，被裁减清退的１２１名业务代办员可以通过劳动仲裁程序和提起劳动争议诉讼等司法救济途径，请求确认该联社的裁减清退行为无效。或依据《劳动合同法》第四十八条规定“ 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。，固定期限劳动合同期满后，用人单位不再与职工续签而导致劳动合同终止时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
劳动合同法第42条第（５）款规定：“在本单位连续工作满十五年” 的，“用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同”
再有，辽宁省总工会下发的《关于制止用人单位劝辞职工规避〈劳动合同法〉行为的通知》指出：“凡是发现用人单位有违反现行劳动法律、法规和规避《劳动合同法》侵犯职工权益的行为，都将坚决予以纠正”《 通知》还表示“省总工会将积极向当地党委、政府反映情况，提出意见和建议，并配合劳动行政部门依法严肃处理”
总之，随着改革开放的深人和劳动关系市场化格局的形成，企业经营者与职工的利益取向和差别日益明显，用人单位与劳动者的地位严重失衡，而双方利益追求的对立和不一致导致用人单位为实现其利益的最大化往往运用其优势地位压制和侵犯劳动者的正当要求和合法权益。加之用人单位劳动法律意识非常淡薄，不守法现象十分普遍；用人单位不与劳动者签订劳动合同和随意解除劳动合同。一些新兴行业和非正规就业者还未被纳入劳动法的保护范围，成为法律保护的盲区，劳动关系呈现出复杂多变、躁动不安且矛盾加剧的特点。由于经法律途径处理争议耗时过长，还有大量劳动争议劳动者选择信访或其他非正常手段解决，造成社会的极端不稳定。毫不夸张的说，劳动关系矛盾已构成对我国社会稳定的最大的威胁和最严重的隐患。而劳动执法和司法无力等劳动法治状况也令人堪忧；我国目前还未建立强有力的劳动争议处理制度，劳动争议案件必先经过仲裁才可诉讼，审理时间过长，大量的劳动争议不能及时迅速地通过法律途径得以解决，迫使相当一部分劳动者不得不采取其他手段保护自己的合法权益，严重影响了社会稳定。
